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      《民法典》第七编第六章《医疗损害责任》与《侵权责任法》第七章比较，未作大的修改。

归责原则

      1218为医疗损害责任的一般性条款。与《侵权责任法》第54条比较，将“医疗机构及其医务人员有过错”修改为“医疗机构或者其医务人员有过错”。原条文可能存在医疗机构和医务人员同时有过错才产生赔偿责任的歧义理解，与雇主责任的归责原则不符。

      （1218.患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。）

      医疗机构与医务人员之间系雇主与雇员的关系，同样根据《民法典》1191条的规定，医疗机构作为用人单位，医务工作者在执行职务过程中造成损害的，一律先行对外承担责任，只要认定医疗行为有过错，医疗机构就要承担替代责任。医疗机构在承担赔偿后，有权向有重大过失的医务人员追偿。

      （1191.用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

      劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。）

知情同意损害责任

      1.1219规定的是患者的知情权，即医生的告知义务。该条与《侵权责任法》第55条比较，将“书面同意”修改为“明确同意”，这是全法最大的修改之处。同时增加了“不能”向患者告知的规定，这一增加是基于临床实践的现实。

      我始终认为医患沟通的降低医疗纠纷的第一道防火墙，贯穿整个医疗过程，每一个法定告知都签署书面同意需占用医务人员大量工作时间，法典只要患者有明确的同意即可。另外，明确同意也包含了知情同意的基本要求，即理解的同意，患者或者其近亲属的同意是建立在明确了告知的内容后的同意。目前司法实务在认定知情同意时还是局限于书面同意的形式，即签署了知情同意书即认为完成告知义务，但“明确告知”对医务工作来说也是双刃剑，即患者可能存在通过举证以告知不明确为由排除书面签署文件，在审判活动中也需对“明确”的尺度做出具体认定。

      在医疗实务中，医方可以保留告知和同意/拒绝的证据，如录音录像等。临床上经常遇到不能向患者告知的情况，如患者昏迷、被麻醉等，这种情况显然不是“不宜告知”能够包含的。因此，本条增加了不能告知患者的情形。

      （1219.医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。）

      2.必须注意的是，患者才是知情同意权的权利主体，近亲属只是患者的代理人，医疗决策权根本上属于患者。患者的同意或者拒绝才是医疗行为取得合法性的依据，即亲属同意权不能对抗本人同意权，在患者本人意识清楚的情况下需以本人意愿为准，也同样结合1219的明确同意条件，即使患者本人不具备签字同意的条件，也可以通过其他方式表达意思表示。以亲属同意替代本人同意的前提是：患者无法表达意思，患者明确表示让渡同意权。

      3.在不能或者不宜告知患者的情况下，应当向患者的近亲属告知。《民法典》第1045条第一款规定了近亲属的范围：配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在实务中必须注意，医院普遍要求患者入院时签署授权委托书，指定代理人作为其在特殊情况下接受告知的人。根据该条规定，代理人只能在近亲属中指定，即使没有患者授权委托书，近亲属有法定的权利，在特殊情况下拟定接受告知。

      在实务中出现过非近亲属通过隐瞒等手段签署委托书的情况，也同样可以以“明确”的要求充分考察是否代表了患者的真实意思，认定存在欺瞒的情况应承受不利的诉讼风险。

      （1045.亲属包括配偶、血亲和姻亲。

      配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。

      配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。）

      4. 根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，特殊检查、特殊治疗；是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

紧急医疗措施

      1.1220与《侵权责任法》第56条相同。该条没有涉及在紧急情况下，医疗机构或医务人员有过错时，是否具备豁免权。但依据1218的规定，即便是在紧急情况下，一般归责原则依然有效，法官可以根据具体过错判决医疗机构承担责任。即1220仅限于知情同意权侵权责任的豁免，并不影响对医疗实体过错的责任认定。

      （1220.因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。）

      2.根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，不能取得患者近亲属意见是指：

      (一)近亲属不明的;

      (二)不能及时联系到近亲属的;

      (三)近亲属拒绝发表意见的;

      (四)近亲属达不成一致意见的;

      (五)法律、法规规定的其他情形。

医疗实体责任

      1221与《侵权责任法》第57条相同。是医疗损害责任中的常见状况。“当时的医疗水平”是指医疗损害发生时，根据医院的等级和展现出的医疗水准，作为顶尖医疗机构，与同为三级甲等的一般综合性医院，依然不尽相同。是否未尽到响应水平的诊疗义务，同样体现在医疗过错鉴定中。但在鉴定中不宜将其作为单独鉴定项目，同样体现为医疗行为是否存在过错，因果关系及原因力大小中，原告方与鉴定人需对此情形做出专门性判断。

      根据司法鉴定程序通则的要求，鉴定活动能进行参考的依据排序为：国家标准→行业标准和技术规范→该专业领域多数专家认可的技术方法，除此以外不得援引。而上述各层次标准不能“溯及既往”，只能参考医疗行为发生之时颁行生效的，而不能以当下水准及标准去评议过往的行为。

      （1221.医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。）

过错推定事由

      1.1222与《侵权责任法》第58条比较，将“患者有损害”修改为“患者在诊疗活动中受到损害”，增加了“遗失”病历的情形，将“销毁”病历修改为“违法销毁”。

      将医疗损害限制在诊疗活动中，可以有效将医疗损害责任与安全保障义务区分开。在实务中依然存在因医院的非医疗器械、设备造成的损害，归类于医疗损害责任，造成一定程度的司法混乱，今后应注意区别损害的归因。

      遗失病历在实践中时有发生，对此医疗机构的过错是基于实际违规，而非推定责任，后面会说到鉴定无法进行的过错归责。

      根据病历管理规定，医疗机构的病历并非无限期保存的资料，如果是按照病历管理规定依法进行销毁，本身没有违法性，因此也不应当承担责任。增加“违法”二字除了在文字表述上更精致以外，并无新精神内涵。

      另外需要注意注意的是，医疗纠纷预防和处理条例中规定了病历封存的时效，对于因病历封存时间的争议应当和诉讼时效共同考察。

      （1222.患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

      （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

      （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

      （三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

      条例24条第二款 病历资料封存后医疗纠纷已经解决，或者患者在病历资料封存满3年未再提出解决医疗纠纷要求的，医疗机构可以自行启封。）

      2.过错推定事由与过错推定归责原则不同。前者不能以其他证据来推翻对过错的推定。后者可以举证证明自己没有过错而不承担责任。出现过错推定事由，即认定医疗机构或者医务人员有过错。但从侵权责任构成要素来说，这些过错与患者损害后果之间的因果关系和参与度仍然需要技术鉴定。如因其他因素导致不能鉴定的，需法官进行酌情裁量，在实务中应尽量促成鉴定活动，避免酌定带来的争议。

      3.实务中，一些医疗机构、医务人员基于病历质控、医院等级评定等原因，对病历进行修改，如果是对实质诊疗行为的修改，就构成伪造、篡改病历，这个诊疗行为应该包括患者体征的记载，疾病及并发症的诊断，治疗方案方法，医嘱执行，及各时间点等。如果修改符合《病历书写规范》的要求，能够看到修改前的状态，并且修改内容非医疗实体行为，则不构成伪造、篡改。对于电子病历系统，非修改不可的，应当严格按照《电子病历应用管理规范（试行）》、《电子签名法》的规定进行。

      4.医疗机构和医务人员应当严格遵守病历书写和管理的规定，真实、准确、及时、完整、规范书写病历。做到不对已完成的病历进行实质修改，避免法律风险。

医疗产品责任

      1223与《侵权责任法》第59条比较，增加了“药品上市许可持有人”，将“消毒药剂”修改为“消毒产品”。根据新的《药品管理法》，增加了药品上市许可人，其与生产者之间可能不是同一主体，药品上市许可持有人对药品质量终身负责。

      （1223.因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。）

免责事由

      1224与《侵权责任法》第60条相同。该条是重点的免责事由，同时，《民法典》总则部分规定的免责事由同样适用于医疗损害责任。在患者或者其近亲属不配合诊疗的情况下，如果医疗机构或者其医务人员有过错的，应当承担相应责任。这是过失相抵原则，承担的比例需要进行鉴定。这在实务中是非常复杂的问题，医疗机构和医务人员必须充分履行告知义务，详尽告知不配合诊疗的风险，并由患者或者其近亲属签字。在患者和近亲属意见不一致时，应当以患者的意见为准。

      还有一些情形，是否属于不配合诊疗，需要作扩大解释，但由于作司法解释的机构、审理案件的法官对医疗的不了解，难以做出准确的认定。

      （1224.患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

      （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

      （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

      （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。）

病例书写和复制

      1225与《侵权责任法》第61条相同。需要注意的是，该条规定仅列举了客观病历，与《医疗纠纷预防和处理条例》第16条规定的“国务院卫生主管部门规定的属于病历的全部资料”不同。但该条使用了“等病历资料”，从法律解释的角度，应当理解为全部病历资料。《医疗纠纷预防和处理条例》相对于《民法典》而言是医疗纠纷处理的特别规定，今后也应当以条例的规定为准。

      （1225.医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。

      患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当及时提供。）

患者隐私和信息保密责任

      1226与《侵权责任法》第62条比较，增加了对患者个人信息保密的规定。与总则编和人格权编的规定保持一致，再次强调了对患者这一特殊主体个人信息的保护。

      （1226.医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。）

过度检查责任

      1227与《侵权责任法》第63条相同。需要注意的是，过度医疗未纳入本条。在发生过度医疗行为时，可以依照本章第1218条的规定承担责任。如何认定过度检查、过度医疗，是一个难以鉴别的问题，原则上，根据诊疗指南、共识等来判断是否是合理的检查、用药、诊疗。而1218中所说的损害，在实务中可以体现为侵犯财产权，生命、健康权，知情同意权，精神损害等，过度诊疗更多体现为侵犯财产权行为，依然可以归类于医疗损害责任纠纷，不局限为医疗服务合同纠纷，竞合下可以进行选择。

      （1217.医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

      1218.患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。）

医务人员权利保护

      1228与《侵权责任法》第64条相同。《基本医疗卫生与健康促进法》明确规定了医疗机构所在场所系公共场所，对于扰乱医疗机构工作秩序的，应当按照扰乱公共秩序追究法律责任。对于伤医、杀医行为，应当根据刑法相关规定追究刑事责任。

      （1228.医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。

      干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。

      促进法48条 医疗卫生机构执业场所是提供医疗卫生服务的公共场所，任何组织或者个人不得扰乱其秩序。）